Giurisprudenza e Prassi in materia di Appalti Pubblici
Argomento: obbligo dichiarativo
SUBAPPALTO – OBBLIGO TERNA (105.6)
Con riferimento al subappalto (secondo rilievo) ed in particolare alla scelta del RTI aggiudicatario di procedere all’affidamento di una parte della prestazione in subappalto alla Schindler S.p.a., pure concorrente in gara, ATAC S.p.A. osserva che la previsione di cui all’art. 105, comma 4, lett. a) d.lgs. 50/2016 che non ammette l’autorizzazione al subappalto nel caso in cui il subappaltatore (...)
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MANCATA INDICAZIONE ONERI DI SICUREZZA - SOCCORSO ISTRUTTORIO AMMESSO NEL DIFETTO DELLA LEX SPECIALIS (83.9)
I dubbi di compatibilità con il diritto dell’Unione Europea, che avevano comportato il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE da parte dell’Adunanza Plenaria e, prima ancora, dal TAR Lazio, sono stati superati dalla stessa Corte europea nella sentenza del 2 maggio 2019 resa nella causa C-309/18, secondo cui: “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di traspare (...)
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CONSORZIO – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI CONSORZIATE NON INDICATE - OBBLIGO DICHIARATIVO NON SUSSISTE (80.5.C)
Più di recente, in specifica relazione ai consorzi di cui alla l. n. 422 del 1909, ancorchè nell’ambito di diversi contesti censori, questa Sezione del Consiglio di Stato con le decisioni 23 novembre 2018, n. 6632 e 28 agosto 2019, n. 5926, ha rilevato che:– i detti consorzi partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti loro propri, e, nell’ambito di questi, facendo valere i m (...)
OBBLIGHI DICHIARATIVI REQUISITI GENERALI – FALSE DICHIARAZIONI - RINVIO ALLA ADUNANZA PLENARIA (80.5.c – 80.5Bbis)
Il Consiglio di Stato rimette all'Adunanza plenaria la questione sulla portata, sulla consistenza, sulla perimetrazione ed sugli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di partecipazione alla procedura evidenziale, con particolare riguardo ai presupposti per l’imputazione della falsità dichiarativa, ai sensi di cui alle lettere c) e f-bis del comma 5 d (...)
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DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI - MANCATA SINGOLA DICHIARAZIONE DI TUTTI I SOGGETTI - ESCLUSIONE (80.3)
Dal comma 3 dell’art. 80 cit., si evince che a dover rendere la dichiarazione circa l’assenza di cause di esclusione dalla partecipazione a una procedura di appalto sono i “membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi instistori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti d (...)
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PENALI TRANSAZIONI DOPO RISOLUZIONE CONTRATTUALE – OBBLIGO DICHIARATIVO (80.5.c)
La controinteressata ha omesso di dichiarare le penali applicate dall’ASL Salerno in relazione al contratto per la gestione e manutenzione di tecnologie (per ritardi nella riparazione di un guasto: allegato n. 26 al ricorso), le penali applicate da Estar in relazione al contratto per la manutenzione di apparecchiature elettromedicali (stanti alcune inadempienze definite non gravi: allegato n. 2 (...)
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GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - GRAVI INDIZI SENZA SANZIONE ESPULSIVA - OBBLIGO DICHIARATIVO (80.5.c)
Al riguardo, va dato atto che nel vigore della disposizione previgente, che individuava condotte da qualificarsi ex lege “gravi illeciti professionali”, la giurisprudenza ha ritenuto che l’individuazione fosse solo esemplificativa, potendo la stazione appaltante desumere il compimento di “gravi illeciti professionali” da ogni altra vicenda pregressa dell’attività professionale dell’operatore ec (...)
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COSTO SICUREZZA E MANODOPERA - IPOTESI DEROGATORIA - IMPOSSIBILITÀ MATERIALE DI INDICARLI (95.10)
L’obbligo di rispettare tutte le norme del codice dei contratti pubblici deriva dalla circostanza che la procedura negoziata con massimo ribasso, è stata indetta ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n°50/2016, con specifici e plurimi “richiami” al d.lgs. n°50/2016 (cfr. punto 2 lettera di invito “procedura di affidamento”; art. 5 del Capitolato; e art. 22 del Capitolato di ri (...)
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ESTINZIONE DEL REATO - NON SUSSISTE OBBLIGO DICHIARATIVO (80)
Il precedente di questa Sezione invocato dall'appellante si fonda a sua volta su un'altra pronuncia – Cons. Stato, V, 13 novembre 2015, n. 5192 – che aveva ritenuto operante l'ipotesi dell'estinzione della condanna per il mero decorso del tempo previsto dall'ordinamento penale nel vigore del codice di procedura antecedente a quello attualmente vigente. Nel vigore di quest (...)
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OBBLIGO DI DICHIARARE I COSTI DELLA MANODOPERA - AUTOMATISMO ESPULSIVO - LEGITTIMO (95.10)
Gli automatismi espulsivi conseguenti al mancato rispetto delle previsioni di cui all’art. 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici, sono compatibili con il diritto europeo, come riconosciuto dalla Corte di giustizia UE con sentenza della Nona Sezione, 2 maggio 2019, causa C-309/18, con cui si è affermato: “I principi della certezza del diritto, della parità di trattamento e di trasparen (...)
PROCEDIMENTI PENALI ULTIMO TRIENNIO - OBBLIGO DICHIARATIVO (80.10)
La nuova formulazione dell’art. 80, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 ha reso l’omessa dichiarazione causa di esclusione autonoma rispetto alla valutazione della gravità dell’illecito professionale da parte della stazione appaltante; ne consegue che, in difetto di residua discrezionalità amministrativa, l’effetto esclusivo deve essere rilevato e dichiarato dal giudice amministrativo, senza (...)
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SENTENZA PATTEGGIAMENTO - OMESSA DICHIARAZIONE - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE (80.5)
Un’ampia elaborazione giurisprudenziale si è infatti incentrata sull’esistenza di un limite triennale di rilevanza temporale del fatto astrattamente configurabile quale “grave illecito professionale” ex art. 80 comma 5 lettera c) d. lgs. n. 50/16 decorrente dalla data di accertamento definitivo del fatto stesso ed identificabile, allorché venga in rilievo una sentenza non automaticamente esclud (...)
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GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - OBBLIGO DICHIARATIVO DI QUALSIASI CONDOTTA CONTRA LEGEM (80.5.C)
Si premette, al riguardo, che nelle gare pubbliche tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono all'esecuzione di appalti pubblici, anche in veste di prestatori di requisiti nell'ambito dell'avvalimento, devono essere in possesso dei requisiti morali di cui all'art. 80 dlgs 50/2016 (art. 89 comma 3dlgs 50/2016). Ne consegue che l’omissione della dichiarazione prede (...)
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RISOLUZIONE ANTICIPATA BONARIA DEL CONTRATTO - OBBLIGO DICHIARATIVO IN GARA (80)
La valenza del pregresso scioglimento anticipato del rapporto contrattuale intercorrente tra la società e il Comune di C., all’atto della dichiarazione resa nei confronti del Comune di Tarsia, e, quindi, in relazione a tutti i profili qui in discussione, è stata compiutamente definita dalla sentenza di questa Sezione del Consiglio di Stato n. 5811/2017.La decisione ha stabilito, innanzit (...)
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SOCIO SOVRANO - OBBLIGO DICHIARATIVO REQUISITI MORALI (80.3)
E' ritenuto “socio sovrano” il socio persona fisica o società che detiene la larga maggioranza del capitale di una società; dunque il socio che in una società in cui vige il principio maggioritario, avendo il dominio dell’assemblea ordinaria e straordinaria, ha il potere di nomina esclusiva degli amministratori e dei sindaci e può decidere le modifiche dell’atto costitutivo e determinare le (...)
GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE SOPRAVVENUTO IN CORSO DI GARA – OBBLIGO DI COMUNICAZIONE ALLA PA (80.5.c)
L'elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lett. c) del comma 5 dell'art. 80 del Codice dei contratti pubblici è meramente esemplificativa, potendo la stazione appaltante desumere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell'attività professionale dell'operatore economico di cui fosse accertata l (...)
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OBBLIGO DI INDICARE SEPARATAMENTE I COSTI DELLA MANODOPERA - APPLICAZIONE PRINCIPI CORTE DI GIUSTIZIA UE (95.10)
La ratio dell’obbligo dell’indicazione separata dei costi della manodopera è esplicitata nell’ultimo periodo dello stesso art. 95, comma 10, secondo il quale “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)”, vale a dire il rispetto dei minimi salariali retributivi de (...)
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ADESIONE AL CONTRATTO DI RETE - OBBLIGO DICHIARATIVO IN GARA (45)
La forma di partecipazione alla gara, dichiarata in sede di domanda, vincola il concorrente anche in fase esecutiva. Pertanto, laddove un operatore economico abbia dichiarato di partecipare alla gara in forma individuale non è invocabile a posteriori l’art. 45, comma 2, lett. f) del Codice (che consente la partecipazione ad aggregazioni di imprese aderenti ad un contratto di rete), ma la societ (...)
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GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI - OPERATIVITÀ TEMPORALE DEGLI OBBLIGHI DICHIARATIVI (80.5.c)
Va infine dato atto, in una prospettiva ricostruttiva delle questioni qui di interesse, degli approdi cui è pervenuta la recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, partendo dal rilievo che un obbligo dichiarativo privo della individuazione di un generale limite di operatività temporale “potrebbe rilevarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrer (...)
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OBBLIGO DICHIARATIVO ONERI AZIENDALI SICUREZZA - ECCEZIONE AFFIDAMENTO DIRETTO (95.10)
Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da Gestione Risorse Coordinate S.r.l. - Procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara, mediante RDO telematica tramite piattaforma MEPA di CONSIP per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali comunali – periodo biennale – Criter (...)
MANCATO SOPRALLUOGO OBBLIGATORIO MANDANTI - NON DETERMINA UNA CAUSA DI ESCLUSIONE (79.2)
Sulla questione della obbligatorietà del sopralluogo e sulla conseguenza dell’eventuale omissione, la giurisprudenza è oscillante: per un verso, si sostiene che la ratio della previsione e della connessa sanzione espulsiva va ravvisata nell’esigenza di presentare un’offerta seria e affidabile; e quindi, trattandosi di elemento strettamente connesso all’offerta, non contrasterebbe col principio (...)
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CONSORZIO STABILE - CONSORZIATE ESECUTRICI - OBBLIGO DICHIARAZIONE POSSESSO REQUISITI GENERALI (80)
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale la stazione appaltante non è tenuta a indicare specificamente le ragioni dell’avvenuta ammissione alla gara di un concorrente (a condizione, ovviamente, che questi abbia dichiarato tutti gli illeciti penali e professionali, come avvenuto nella fattispecie), ma soltanto in merito all’eventuale esclusione, potendosi ritenere, per implicito o p (...)
ESTINZIONE DEL REALTO - DECADE OGNI EFFETTO PENALE - OBBLIGO DICHIARATIVO NON SUSSISTE(80.1)
L’art. 80, comma 1, D.lgs. 50/2016 individua quale motivo di esclusione da una procedura di appalto o concessione di un operatore economico “la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale”, sennonché al comma 3 del medesimo art. 80 si chiarisce che “l’ (...)
OBBLIGHI DICHIARATIVI - AFFIDABILITA' PROFESSIONALE - EXCURSUS GIURISPRUDENZIALE (80.5.C)
Nell’individuare la portata dell’obbligo dichiarativo in relazione all’affidabilità professionale, è evidente, in primo luogo, che deve trattarsi di fatti che siano stati formalmente contestati all’operatore interessato, tanto è vero che la giurisprudenza riferisce l’obbligo a vicende professionali in cui, per varie ragioni, è stata contestata all’operatore “una condotta contraria a norma” o, c (...)
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POSSESSO REQUISITI GENERALI - SOGGETTI SOTTOPOSTI OBBLIGO DICHIARATIVO - NO SOCIO UNICO PERSONA GIURIDICA (80.3)
L’ampliamento del novero dei soggetti le cui condotte possono influire in modo ostativo sulla partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche è previsto, in via eccezionale, dall’art. 80, co. 3, unicamente per le ipotesi “di cui ai commi 1 e 2”, ovvero per le ipotesi, affatto diverse e più gravi rispetto a quelle del comma 5, in cui l’esclusione sia conseguenza di una condanna definitiva per (...)
DECRETI PENALI DI CONDANNA - OPPOSIZIONE - REVOCA AUTOMATICA - NON SOTTOPOSTI OBBLIGO DICHIARATIVO (80.5.c bis-f bis)
Con riguardo al primo motivo di doglianza, parte ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione a fronte della mancata esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c bis) e f bis) del d. lgs 50/2016 di E. s.r.l. per aver omesso di dichiarare taluni precedenti penali gravanti sui legali rappresentanti della controinteressata costituiti da decreti penali di condanna, in quanto tal (...)
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STAZIONE APPALTANTE – POSSIBILITA’ PREVEDERE OBBLIGHI DICHIARATIVI PIÙ STRINGENTI - LEGITTIMITÀ (80.10)
Ad avviso del Collegio, il comma 10 bis dell’art. 80 del d.lgs n. 50 del 2016, 80, introdotto dal D.L. n. 32 del 2019, non impedisce alla stazione appaltante di richiedere la dichiarazione di un illecito professionale accertato con sentenza passata in giudicato più di 3 anni prima dell’indizione della gara, in particolare quando l'obbligo dichiarativo sia, come nel caso in esame, specificam (...)
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REATO ESTINTO - OBBLIGO DICHIARATIVO NON SUSSISTE (80.1)
È pacifico e incontestato che il reato ambientale oggetto della mancata dichiarazione era, al momento della domanda di partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente, già estinto. La circostanza è comunque dimostrata dal documento prodotto sub all. 8 al ricorso, da cui risulta il corretto adempimento, da parte dell’impresa, delle prescrizioni impartite dall’organo accertatore, con conseguente (...)
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ESCLUSIONE DA UNA PRECEDENTE GARA DI ALTRA STAZIONE APPALTANTE - OBBLIGO DI DICHIARARLO IN GARA (80.5.c-bis)
L’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 dispone che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, comma 6, qualora: …c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso co (...)
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OMESSA DICHIARAZIONE PRECEDENTI ESCLUSIONI - CONDANNE NON DEFINITIVE - NON OBBLIGO DICHIARATIVO (80)
Quanto all’omessa dichiarazione di precedenti esclusioni di cui ai primi due motivi di ricorso, avvenute per non avere la ricorrente dichiarato in precedenti gare la condanna (non definitiva) adottata a carico dell’ex socio di maggioranza per il reato di estorsione, deve evidenziarsi come ad avviso della Sezione non ricorresse alcun onere dichiarativo, avuto riguardo a quell’orientamento giuris (...)
VIOLAZIONE OBBLIGO DICHIARATIVO PRECEDENTI CONDANNE - NO ESCLUSIONE AUTOMATICA (80.5.c)
L’Adunanza Plenaria con la citata sentenza n. 16 del 28 agosto 2020 ha ulteriormente ribadito che «l’esclusione per omissioni dichiarative del concorrente in relazione a reati c.d. “non ostativi” non può essere automatica», affermando che «La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provved (...)
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REQUISITI MORALI - NECESSARIO OBBLIGO INFORMATIVO DELL'OPERATORE ECONOMICO ALLA PA (80.5-C.bis)
Deve premettersi che la valutazione della stazione appaltante dell’integrità e affidabilità dell’aggiudicatario è espressione di ampia discrezionalità, che si sottrae naturalmente al controllo giurisdizionale di legittimità, salvo che la valutazione sia manifestamente illogica, irrazionale, contraddittoria, arbitraria o basata su errori di fatto (cfr. Cons. Stato, Sezione IV, 8 ottobre 2020, n. (...)
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DICHIARAZIONE PRECEDENTI PROVVEDIMENTI ESCLUSIONE - PERIMETRO OBBLIGO DICHIARATIVO (80.5.c)
Rileva il Collegio che il controverso perimetro dell’obbligo dichiarativo di precedenti provvedimenti di esclusione riportati dal partecipante nell’ambito di distinte procedure di affidamento deve intendersi, nella più recente interpretazione della giurisprudenza (Cons. di Stato, sez. V, 10 gennaio 2022 n. 166 e 23 febbraio 2022 n. 1291), così delineato:- l’art. 80 comma 5 lett. c-bis) d (...)
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SOCIO PERSONA GIURIDICA – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – NON È TENUTO ALL’OBBLIGO DICHIARATIVO (80.3)
Con un primo motivo di doglianza, l’appellante contesta, reiterando la censura disattesa in prime cure, l’ammissione alla gara della concorrente aggiudicataria, per non essere state rese, in sede di domanda di partecipazione, le necessarie dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti morali di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 da parte dei soggetti muniti di rappresentanza e direzione del (...)
GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE - INDAGINI PENALI IN CORSO DI GARA - OBBLIGO DICHIARATIVO (80.5.C)
Nel merito si lamenta la mancata esclusione dalla procedura di gara di che trattasi della aggiudicataria -OMISSIS- per violazione degli obblighi dichiarativi ex art. 80, comma 5, lett. c) bis, del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm.. In particolare, si osserva che la Società controinteressata ha allegato alla propria istanza di partecipazione la dichiarazione dell’Amministratore in carica, con cui (...)
OBBLIGHI DICHIARATIVI ILLECITO PROFESSIONALE - NO AUTONOMA CLAUSOLA DI ESCLUSIONE (80.5.c)
In linea generale la previsione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), non configura un autonomo onere dichiarativo in capo all’operatore economico che partecipi alla procedura di gara la cui violazione costituisca una autonoma causa di esclusione.Una conclusione in tal senso non è autorizzata nemmeno ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c-bis) (il quale prevede l’esclusione dalla p (...)
